麦达纳欲战莫拉莱斯、布拉德雷

这种方法侧重于因不合规而产生的风险，并利用对这些风险的评估指导合规工具的选择及资源部署，以最大限度降低风险和提高合规性。

尤其是近年来，随着2015年国家对立法法的修订，备案审查制度无论是在程序上还是在工作机制上，都得到了进一步完善，被认为在实质意义上推动了具有中国特色的合宪性审查制度的发展。(1)司法解释备案审查制度没有为基于个案争议中的当事人提供权利救济渠道。

除了司法解释的规定在文义上直接与宪法文本相抵触的情形外，导致被判定为违宪的情形主要包括：制定司法解释的目的违宪，即司法解释所希望或者意图达到的目的为宪法规定、原则与精神所不容。该法第五章规范性文件的备案审查第31条至第33条专门就司法解释的备案审查问题进行了规定。(16)参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编著：《规范性文件备案审查案例选编》，中国民主法制出版社2020年版，第108-110页。(17)参见前引(16)，全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编著书，第106-108页。在基本意义上，对备案审查功能的理解无疑须从国家尊重和保障人权的宪法规定出发，结合当代中国的宪法秩序来理解。

另一方面，由于公民提议对所适用于司法审判中的司法解释进行审查与司法机关对案件的审理是分离的，因此，公民的审查建议并不会影响司法机关对该司法解释的适用，也不会导致案件审理的中止。全国人大宪法和法律委员会作为全国人民代表大会的专门委员会担负审查职责，具体工作由全国人大常委会法工委承担。宪法的根本法性质与宪法的公法性质分别对应的是不同的法规范定性方法，二者能够同时兼容于宪法的属性之中。

针对上述两个层次的争议，笔者的基本立场是： 第一，继续保持公法法律部门与私法法律部门的划分具有理论意义和现实价值，当前急于将二者融合，形成公私法域不分前提下直接的小类划分，不利于宪法通过部门法的实施。但随着宪法实施的推进，意思自由、私法自治理念的边界被逐步释明，立法者目的也发生了迁移。而在我国，这一原则虽然是建构整个刑事法律部门的最核心原则，却没有在宪法中获得基本确认。目前，该种探讨已经渐趋消失。

(15)李海平：《基本权利间接效力理论批判》，载《当代法学》，2016(4)：49-57。较为妥当的方式应当是：将民法条款划分出具有显著优势但非传统国家权力的社会公权力和私法自治两大部分。

而《宪法》第40条则规定公民的通信自由与秘密受到限制的情形，仅包含国家安全与追查刑事犯罪，且指定公安与检察机关依法办理。在公私法的传统分野依然具有现实意义的今天，须以宏观的结构性视角归纳宪法在不同法域部门法中的实施，注重整体宪法秩序下不同法律部门分殊性的立法任务。同时，我国的公私划分本身就属于后期立法理论的有意框定而非早期的自然分化。随着宪法的修改和宪法理论的发展，当代中国公法的整体价值取向逐渐向增进法律对国家权力的制约功能与关注法律对于维护社会主体权利的基本功用(30)两个互相结合的理路转变。

广义上的社会法可被认定为指向通过对团体行为的一致约束，最终指向通过实现集体权益实现、促进个体权利的目的。通过规定私主体之间广泛的意定空间，为权力设定一个相对需要更加审慎才可渗入的领域。该白皮书将我国社会法的范围界定为包含劳动关系保障、社会保障、特殊弱势群体保障在内的规范体系。完善宪法在部门法中的实施路径，需针对上述问题，以部门立法为着眼基点，辐射执法、司法活动。

内容上的瑕疵主要表现为宪法在部门法立法中存在的诸多问题，它贯穿于宪法立法实施的全过程。目前，我国有关弱势群体保障的法规，多数在规范结构上具有概括性、宣示性和综合性的特点，对相关主体提出了较多非确定性的义务要求，期待执行中依据客观条件的最优化满足。

(43)钟瑞栋：《私法公法化的反思与超越——兼论公法与私法接轨的规范配置》，载《法商研究》，2013(4)：117。⑨如是，这些传达的信息似乎是：宪法相较于民事立法的作用仅仅是形式上的，说到底，仅仅起到一种彰显民事立法权存在及运行正当性的作用，无法对民法规范体系施加真正的价值统合作用。

基于宪法的公法性质，宪法条文所蕴含的主要是赋予国家公权力机关的一种公法义务(28)，因此从宪法实施路径的角度来说，公法承接了宪法的直接委托。笔者认为，首先，公私法划分的结构作为法律部门划分的第一层次，依然具有稳定性。依据我国宪法治理的理论逻辑与实证条件，立法实施相较于其他两种路径而言占据更大的比重，承载着宪法落实的主要职能，对于我国的宪法实施而言具有特殊重要性。目前，国内学界在公法、私法的划分以及与其存在逻辑关联性的部门法存在的必要性等问题上存在一些理解上的分歧，对宪法在不同法域部门法立法中的实施路径以及与其存在逻辑关联性的部门法之间的衔接问题的研究有待进一步拓展。目前的学界研究中，产生载入宪法呼声的部门法原则集中于公法中，主要包含行政法中的行政公开原则、刑法中的罪刑法定原则以及刑事诉讼法中的无罪推定原则。然而，从我国的立法实践来看，情形却并非如此，集中表现在：原本应当由全国人大审议通过的基本法律，最终通过的主体却是全国人大常委会，《侵权责任法》就是典型实例。

国内宪法学者除秉持公法说外，还有学者秉持宪法母法说、宪法根本法说。而此时若部门法在实施中偏移了其宗旨，就难以从上位法的层次对其进行纠偏。

该缺漏有可能造成的后果是：刑法为维护社会秩序以威吓公民基本权利为手段，刑事立法滥用刑罚。例如在公法和私法中，依据宪法的添加与其法域精神如何兼容、私法是否有必要拒斥依据性条款，宪法中相关内容依其重要性与抽象程度，是否有必要在部门立法中再行重述，部门立法如何具体展开宪法原则，等等。

有关我国国体、政体的规定，以及我国基本政治和经济制度的性质规定等事项，均属于此类。其二，具有宪法权利和民事权利双重属性的权利在民法保护方面呈现出不完全对应性，宪法价值无法在民事立法中得到顺畅实现。

⑤前述两种分析视角，笔者总体上倾向于采取第一种研究视角。从历史的角度来看，该种说法无疑是事实。宪法与民法的作用是平行的，或者说，即使宪法略高于民法，但依然不能达到一种绝对的统领地位。新兴的领域法出现之后，基于对自身特殊秉性的强调和渲染，不仅在一定程度上冲击和影响了当下依然具有存在正当性的公法、私法划分格局，而且对宪法相较于部门法的价值统合产生了稀释性影响。

狭义的社会法则专指保障由于年龄、性别、客观社会地位等因素处于弱势地位的社会群体的相关法律法规。因此，当前宪法中对基本权利限制的概括性规制，如目的指向要求、程序主体要求等，实质上并不构成真正的宪法保留。

前述立场在实践层面的先例在世界其他国家其实已然存在，主要表现样态则包括：从标准上，由宪法排他性规定限制基本权利的条件和限度，法律无法对此进行变更。在新的时空背景下，民法已经蜕化了其先前曾经具有过的宪法功能，其功能逐渐转向发挥部门法意义上的具体实施正式宪法的相关要求(21)。

在宪法母法说的视角下，宪法地位的实施依托于凯尔森的法律实证主义框架，其对私法领域的干涉自然根植于其作为一切法度渊源的地位。这些法律，首先形式意义上应当在总则中列明根据宪法，制定本法，在指明立法权来源与依据的同时，外观上确立其实施宪法的功能，避免新兴第三法域的相关法律不自觉地成为传统公私法领域强势法律部门的附属法或衍生法。

此处笔者意图申明的立场是：如果宪法框定的权力结构、基本内容无法在立法中得到真正的贯彻落实，将在整体上降低公法、私法场域下各部门法的应有效能，进而留下加剧部门法内容自专、公私法对立的隐患。与民法典相比，该类特别法与宪法之间在价值取向方面更具有内在的契合性。笔者认为，产生前述诸种问题的原因是多方面的，但宪法和部门法之间的沟通隔阂无疑是最为根本的原因。(3)在具体技术上，应当从范围、事项角度控制公私法互相渗透的界限，确保各自体系的相对完整、独立。

第二，在坚持公私法划分前提下，厘定新兴部门法的角色定位，以疏通宪法同社会法之间的关系。(46)因此，笔者并不赞同简单地将经济法归入作为纯粹私法的民法或民商法，或者将环境法、教育法等归入作为纯粹公法的行政法这样的类型化方式。

这样一来，民事立法就有可能在依据宪法的旗帜下，走上一条外在于宪法价值统合的独立发展道路，片面追求对所谓市民社会内部习惯的总结与凝练。上述种种，虽不直接涉及某部规范合宪与否的判断，却也将逐渐成为立法活动中法律草案形成、审议阶段对宪法实施应然程度的取向性标准。

民法中概括性条款的两种范式有时是相互结合发挥作用的，例如在民事法律行为效力方面，《民法总则》除了规定相应的民事行为能力与真实意思表示之外，还将遵守相关规范的强制性规定与公序良俗纳入条件之中。若主张社会法只是第三法域中的一个部分，则须解决的问题包括：社会法何以区别于其他非社会法规范，宪法在社会法中的实施如何兼顾公权力部门与社会私主体力量。